ФАС выразила критику в отношении законопроекта о маркетплейсах и агрегаторах

Отдельные положения законопроекта Минэкономразвития «О платформенной экономике в Российской Федерации» могут привести к навязыванию цифровыми платформами невыгодных условий для контрагентов, невозможности пассажиров «надлежащим образом пользоваться услугами такси», а также к ограничению конкуренции на рынке розничной торговли. О таких рисках Федеральная антимонопольная служба (ФАС) предупредила в своем отзыве, направленном в Минэкономразвития 26 сентября.

По итогам рассмотрения законопроекта ФАС не согласовала предлагаемые изменения в законодательство и указала на необходимость доработки актуальной редакции документа.

Законопроект Минэкономразвития призван определить правовые основы платформенной экономики в России и отрегулировать отношения, возникающие между цифровыми платформами (маркетплейсами, сервисами доставки еды и бронирования туристических услуг, агрегаторами такси) и их партнерами — продавцами товаров или исполнителями услуг, а также потребителями.

Отзыв «поступил и будет рассмотрен в установленном порядке», Минэкономразвития по поручению правительства направило в органы государственной власти законопроект на рассмотрение, сообщили в пресс-службе Минэкономразвития.

«Мы в диалоге с коллегами, с бизнес-сообществом и профильными ассоциациями уточняем его положения. Работа по разработке законопроекта проводится совместно с Центром стратегических разработок, а также с участием экспертов и отраслевых ассоциаций АКИТ (Ассоциация компаний интернет-торговли) и АЦП (Ассоциация цифровых платформ)», — сообщили в министерстве.

Пробелы и дискриминация

Всего ФАС сформулировала более 40 замечаний к законопроекту. Часть из них касаются сферы действия регулирования: например, служба утверждает, что положения документа могут не распространиться на такие платформы, как «Авито», так как их использование не всегда подразумевает перевод средств оператору платформы для оплаты услуг (согласно законопроекту, это является одним из четырех критериев признания платформы подпадающей под регулирование — наряду с размещением оферты о товарах и услугах, получением комиссионного дохода, обеспечением возможности для заключения сделок).

Некоторые положения законопроекта образуют коллизии норм, считают в ФАС. Например, документ вводит понятие «крупная посредническая платформа» — к ним будут применяться дополнительные требования по сравнению с обычными платформами. Предполагается, что критерием отнесения к крупным станет ежедневное количество пользователей платформы, точный размер которого отдельно установит правительство. Такой критерий может привести к «ежесуточному изменению статуса» платформы, а также к правовым коллизиям в суде — так как он пересекается по смыслу с критерием доминирования, изложенным в законе «О защите конкуренции», полагают в ФАС. Регулирование должно быть общим как для крупных, так и более малых платформ, следует из отзыва антимонопольной службы.

Кроме того, отдельные новеллы законопроекта несут риски дискриминации пользователей платформ. Так, он легализует приоритетную выдачу в результате поискового запроса тех товаров, чьи продавцы дополнительно заплатили за нее, и не конкретизирует, как именно должны помечаться такие объявления, что создает риски для манипуляций. По мнению ФАС, формирование поисковой выдачи должно осуществляться на основе «объективных критериев». «Возможность произвольного изменения результатов поисковой выдачи владельцем цифровой платформы создает риски нарушения антимонопольного законодательства, в частности создания дискриминационных условий в отношении партнеров цифровой платформы, которые не приобретают дополнительные платные услуги продвижения», — говорится в отзыве.

Проблемы с сервисами такси

В актуальной редакции проект Минэкономразвития распространяется на агрегаторов такси, однако многие вопросы их деятельности уже урегулированы в профильном законе «Об организации перевозок пассажиров и багажа легковым такси», указывают в ФАС. В частности, чувствительным для сервисов такси является положение законопроекта, которым устанавливается право партнера платформы отказываться от выполнения поступивших заказов «без принятия к нему мер ответственности» или уже принятых ими заказов «в порядке и на условиях, определенных договором».

Это может привести к «значительному изменению» бизнес-модели агрегаторами такси, которые используют рейтинговую систему для партнеров, в том числе учитывающую отказы от поездок. «Такая система необходима для того, чтобы перевозчики не отказывались от тех поездок, которые, на их субъективный взгляд, являются невыгодными. В ином случае может возникнуть ситуация, когда пассажиры не смогут надлежащим образом пользоваться услугами такси, поскольку многие перевозчики не будут принимать их заказы, что может привести к негативным последствиям как для рынка, так и для потребителей», — констатируется в отзыве ФАС.

Уведомление об изменениях за 30 дней

Согласно законопроекту Минэкономразвития, при одностороннем изменении договора с партнером (как улучшающем, так и ухудшающем условия) оператор цифровой платформы обязан не менее чем за 30 календарных дней до вступления их в силу направить контрагенту электронное уведомление. Введение такой нормы избыточно, считают в ФАС. «Данная норма лишает операторов платформ возможности вносить изменения, улучшающие условия сотрудничества с партнером, в срок менее 30 календарных дней до вступления в силу», — аргументировали там.

Более того, само указание на одностороннее изменение неэффективно в условиях работы платформы с контрагентами по публичному договору, а также может привести к «навязыванию контрагентам невыгодных условий заключения договоров». Служба предложила оставить эту норму только для изменений, ухудшающих положение контрагентов платформы.

«Мы, как и многие другие участники отрасли, неоднократно отмечали, что необходимо более точечно определять, о каких изменениях в оферте платформы обязаны уведомлять партнеров заблаговременно, а какие целесообразно запускать более оперативно, — это касается изменений в оферту, улучшающих условия работы партнеров на платформе», — прокомментировали в Wildberries. «Очевидно, что если речь идет о внедрении новых продуктов или бизнес-процессов, а также об отмене тех или иных мер ответственности, то устанавливать избыточно большой срок от уведомления до запуска изменений нецелесообразно, поскольку это затормозит скорость внедрения позитивных изменений в работе площадок», — подчеркнули там.

Кроме того, критику ФАС вызвало предлагаемое Минэкономразвития ограничение на количество односторонних изменений договоров крупными платформами: законопроектом предполагается, что они смогут делать это не чаще, чем один раз в три месяца. Это приведет к усложнению адаптации к изменению социально-экономических факторов, уверены в ФАС.

Невозможность посреднической платформы соотносить стоимость своих услуг с внешними условиями на рынке (ключевая ставка, рост стоимости услуг третьих лиц) может привести к тому, что такие платформы будут закладывать повышенные риски ведения своей деятельности в стоимость услуг для партнеров, что приведет лишь к ухудшению положения партнеров площадки, — указано в отзыве.

Идея ограничить возможность внесения платформами (в частности, маркетплейсами) изменений в договор с продавцами возникает не в первый раз: например, похожая инициатива вошла в депутатские поправки в законы «Об основах государственного регулирования торговой деятельности» и «О защите прав потребителей», которые были внесены в Госдуму в сентябре 2023 года. Тогда правительство дало отрицательный отзыв на эту новеллу.

Риски вывода средств продавцами

ФАС выступила в защиту интересов платформ в части применения мер ответственности к продавцам в виде штрафа и пени. Законопроект Минэкономразвития запрещает платформам удерживать суммы штрафов и пеней (в том числе посредством зачета встречных однородных требований) до рассмотрения жалобы партнера через специальную систему обжалования (если такая жалоба была направлена). По мнению ФАС России, введение данной нормы может способствовать выводу недобросовестными продавцами денежных средств с посреднических цифровых платформ в период рассмотрения жалобы партнера на применение оператором указанной платформы меры ответственности либо до истечения сроков подачи такой жалобы, — указано в отзыве. В качестве альтернативы служба предложила предусмотреть право платформы «холдировать» (замораживать) средства партнера до рассмотрения его жалобы либо истечения срока на обжалование.

Запрет на удержание денежных средств в счет неустойки до рассмотрения жалобы действительно приведет к тому, что недобросовестные партнеры будут намеренно подавать жалобы и выходить с площадки с деньгами, подтвердил Артем Соколов. Более того, неустойка будет терять свою функцию меры по предотвращению нарушений, — полагает он.

В то же время в интересах продавцов ФАС также предлагает дополнить проект нормой, вводящей запрет на установление со стороны операторов платформ скидок на товары партнеров без явного волеизъявления последних на это, а также на штрафные санкции в отношении партнеров или иные меры, понуждающие их на такое установление (например, изменение положения товаров в поисковой выдаче).

Предложение ФАС ввести запрет на установление скидок на товары производителей без их явного волеизъявления заслуживает особого внимания, считают в Wildberries. Мы понимаем, насколько чувствительным для продавцов платформы является вопрос ценообразования, — указали там.

Функции госорганов и самозанятые

Законопроект возлагает на платформы несколько дополнительных обязательств по контролю, которые во многом совпадают с полномочиями соответствующих органов государственной власти, следует из отзыва ФАС. Например, платформы будут обязаны не допускать размещения у себя объявлений о товарах и услугах, подлежащих маркировке и декларированию, без подтверждения продавцом выполнения этих требований. Наделение их такими полномочиями нецелесообразно, так как создает риски злоупотреблений, полагают в ФАС.

Кроме того, законопроект обязывает платформы не допускать размещение предложений, в отношении которых исполнителем указывается информация, свидетельствующая о незаконности оборота соответствующих товаров. Фактически это значит, что оператор платформы должен будет производить проверку информации в полном объеме. Из-за отсутствия в распоряжении оператора информации обо всех товарах продавцов-контрагентов (с учетом значительных оборотов и количества пользователей-продавцов) и сложности обработки и отслеживания такой массы информации в совокупности повлекут существенные затраты и ограничение доступа значительного количества продавцов на платформы, однако это не обеспечит исполнение их в полном объеме, — указали в ФАС.

Кроме того, Минэкономразвития предлагает наделить платформы правом устанавливать стандарты качества оказания услуг или выполнения работ и осуществлять контроль за их соблюдением. Это возложит на них чрезмерную нагрузку и не соответствует самому предмету деятельности платформ, существу их взаимоотношений с продавцами, аргументируют в ФАС.

Учитывая, что и платформы, и все системы прослеживаемости оперируют в цифровом поле, необходимо законодательно закрепить обязанность площадок обеспечить технические возможности для выполнения продавцами всех обязательных к реализации товаров требований, отмечает Соколов. Другие несвойственные информационному посреднику требования противоречат его сущности, — солидарен он.

Платформа будет обязана проверять только публично доступные государственные реестры, указала заместитель генерального директора ЦСР Екатерина Папченкова (ЦСР участвовал в разработке законопроекта). Так, например, оператор платформы должен проверить, чтобы предложения о продаже товара, подлежащего маркировке, размещались только от продавцов, зарегистрированных в ГИС МТ (Государственная информационная система мониторинга оборота товаров), отметила она. Это, конечно, может на первом этапе и потребовать вложения и донастройки, но это небольшие суммы, — считает Папченкова.

Избыточным показалось ФАС и проектируемое ограничение для платформ на прием заказов исполнителями-самозанятыми от заказчиков, с которыми они состояли в трудовых отношениях в последние два года (тем самым авторы законопроекта хотят снизить риски налоговой оптимизации через использование фактических работников под видом самозанятых — плательщиков налога на профессиональный доход). Это ничем не обосновано, считают в ФАС. При этом, с одной стороны, повлечет как нарушение трудовых и гражданских прав физических лиц — исполнителей, с другой — возложит на оператора дополнительную обязанность по запросу и проверке соответствующей информации, — говорится в отзыве.

Также в ФАС выступили против обязательного установления примерочных в пунктах выдачи заказов. С одной стороны, законопроект устанавливает возможность предоставления в пункте выдачи заказов пользователю-покупателю товара для распаковки и проверки, в том числе с возможностью примерки товара с использованием примерочных, организованных в пункте выдачи. С другой — в силу той же статьи документа данная возможность является обязательным требованием к каждому пункту выдачи. Это представляется излишней и чрезмерно обременительной для хозяйствующего субъекта обязанностью и может повлечь необоснованные препятствия в развитии инфраструктуры и ограничить возможность доступа части предпринимателей на данный рынок, — указано в отзыве.

Приоритет торговым сетям

Значительная часть отзыва ФАС посвящена особенностям регулирования торговли скоропортящимися продовольственными товарами. В законопроекте под ними понимаются продовольственные товары, требующие для сохранения качества и безопасности специальных температурных или иных режимов и правил, без обеспечения которых они подвергаются необратимым изменениям, приводящим к вреду для здоровья потребителей или порче.

В частности, предполагается, что все партнеры платформ, за исключением торговых сетей и продавцов на розничных рынках, будут обязаны заключать с платформами договор поставки с переходом к последним права собственности на скоропортящиеся товары — и только при соблюдении этого условия партнерам будет открыт доступ к торговле на цифровых площадках.

Такая норма может привести к ограничению конкуренции (сокращению количества продавцов) на рынках розничной торговли с применением цифровых платформ, утверждают в ФАС.

Сегодня цифровые платформы предоставляют множество моделей продаж скоропортящихся товаров, включая модель «витрины», где коммуникацией с покупателем и доставкой занимается сам продавец. Это позволяет ему обеспечить сроки годности товаров и любые другие требования безопасности и качества.

Законопроект, который запрещает реализацию скоропортящихся продовольственных товаров на посреднической цифровой площадке без перехода к ней права собственности от партнеров, кроме торговых сетей, ограничивает доступ локальных производителей к дистанционной торговле. Такое регулирование нацелено на выравнивание условий работы торговых сетей и онлайн-платформ, а также на усиление защиты прав потребителей.

Если потребитель приобретет некачественный продукт в сетевом офлайн-магазине и отравится, магазин несет полную ответственность. Если же тот же продукт будет заказан на маркетплейсе, маркетплейс не несет ответственности перед потребителем, и разбираться с маленьким продавцом придется напрямую.

Исполнительный директор ассоциации Руспродсоюз Дмитрий Востриков отметил, что у поставщиков нет возможности проследить, куда товар движется после распределительного центра торговой сети. Востриков также указал, что малые поставщики уже работают с маркетплейсами по выбранным базисам поставки и договорам и что принятие поправок в закон не изменит для них существующую ситуацию.

Екатерина Зенкова, старший консультант консалтинговой компании НЭО, указала, что передача прав собственности маркетплейсу может быть выгодной для продавца, так как вместе с правом собственности передаются все риски порчи товара. Однако, если маркетплейс не соблюдет условия хранения или не доставит товар вовремя, у покупателя сформируется негативное мнение о продавце, и репутационные риски останутся за ним.

Нужен ли единый законопроект

Мария Гирич, аналитик Института международной экономики и финансов ВАВТ, считает, что различные виды платформ создают разные виды правоотношений, регулируемые разными нормами права. Для агрегаторов товаров и услуг применяется законодательство о защите прав потребителей, а на классифайды, где продаются товары, бывшие в употреблении, потребительское законодательство может не распространяться. Гирич отметила, что невозможно смешать разные виды правоотношений в одном правовом акте, а урегулировать можно лишь отдельные аспекты, такие как прозрачность работы алгоритмов платформ.

Собеседник, знакомый с подготовкой регулирования, считает, что стоит договориться об общем понятийном аппарате и разнести обсуждение разных повесток по отраслевым законопроектам. Это позволило бы создать набор отдельных законопроектов, которые принимались бы последовательно и создавали общий блок регулирования.

Концепция регулирования цифровых платформ, предложенная Минэкономразвития, предполагает создание единого правового поля для всех форм агрегаторов для продажи товаров и услуг. Однако при таком подходе нормы законопроекта невыполнимы всеми остальными участниками рынка. Например, классифайды не могут выполнять требования по проверке маркировки товаров, так как не имеют складской инфраструктуры, считают в «Авито». В связи с этим они предложили ограничить предмет регулирования только транзакционными платформами и исключить соцсети, классифайды и аудиовизуальные сервисы.